《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条为实际施工人起诉发包人索要工程款项规定了一套明确的诉讼程序，为实际施工人追索工程款提供了具体操作步骤。该规定为实际施工人超越合同相对性的限制奠定了基础，实现实际施工人在向发包人主张工程款的重大突破，实际施工人不仅可以基于合同关系向转包人或违法分包人主张权益，还可以通过司法解释向发包人主张权益。“突破合同相对性”是最高人民法院创设的概念，虽然学术解释难以上升为司法依据，但在实际审判过程中，得到广泛地运用。“实际施工人”概念1依托于“突破合同相对性”原则，施工合同无效是使用实际施工人概念的必要前提条件，涉及实际施工人的无效施工合同，在其无效后的处理才适用特殊规则，一旦确定了实际施工人的身份，其权利、义务、以及诉讼地位将突破合同相对性原则。实务中普遍认为实际施工人有权突破合同相对性的原则旨在保障农民工的合法权益，但这一突破实际上让实际施工人免受违法行为的法律惩罚，更使其获得了超越合法主体的权益2。
由于建筑市场中长期存在的一些问题，如“转包”、“违法分包”甚至“层层分包”的违法现象3屡禁不止，无论开发主体还是施工主体似乎都默认这些问题是正常交易秩序的一部分，自觉在这种情况下完成项目施工，这导致施工企业主体内部管理制度混乱，建筑市场未能得到有效改善。因此在法释〔2004〕14号司法解释适用的这20多年里，在实际裁判中，建设工程案件仍存在大量不同结果的判例，实际施工人的维权仍然面临巨大困难。
本文从实际施工人的请求权基础入手进行简单探讨。
一、基于事实上施工合同关系向发包人主张权利
这是最常见关于实际施工人维权基础的一种理论。实际施工人主张权利时，法院可将转包人或违法分包人追加为当事人，发包人只在未支付工程价款情况下对实际施工人负责。一种观点认为这一措施旨在保护农民工合法权益。存在转包、违法分包的情形时，实际施工人实际履行了合同义务，与发包人形成实质上的权利义务关系，但由于实际施工人未获得工程款，直接影响下游农民工工资，若不允许其主张权利，将不利于农民工利益保护。根据该观点，实际施工人可要求发包人在欠付范围内承担付款责任，该请求权来源于施工合同中承包方的权利。
二、基于不当得利返还请求权向发包人主张权利
根据《民法典》第985条规定，“不当得利，是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，受损失的人可以请求得利人返还利益。”实际施工人完成了工程建设，而发包人则最终获得了该工程或就该工程获取了利益，但却与实际施工人之间没有合同关系。因此，有观点认为，发包人构成不当得利，实际施工人可以依据不当得利请求返还工程款。
支持该观点的理由如下：发包人取得利益没有合法依据或合同约定。 发包人与实际施工人之间没有合同关系，也不存在法律上的其他义务，因此其取得的利益缺乏法律依据。 实际施工人完成了工程建设，却无法获得应得的工程款，因此遭受了损失不当得利是平衡双方利益的有效手段， 要求发包人返还工程款，可以有效平衡双方利益，避免实际施工人的合法权益受到损害。然而，也有观点认为不当得利无法成为实际施工人的请求权，不构成其请求权的法律依据。理由如下：实际施工人与违法分包或转包人之间存在合同关系，虽然合同无效，但实际施工人与合同相对方之间仍然存在合同关系，因此，实际施工人应当依据合同请求返还工程款，不当得利与合同请求权相互排斥。 实际施工人可以选择依据合同请求返还工程款，也可以选择依据不当得利请求返还工程款，但不能同时主张两种权利。
三、基于代位请求权向发包人主张权利
建工司法解释一第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”根据《民法典》第535条对代位权的规定可知，代位权行使的条件是：（1）债权人对债务人的债权已到期；（2）债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利；（3）因债务人怠于行使权利，影响了债权人到期债权的实现；（4）专属于债务人自身的权利不得代位行使。
实际施工人代位权的行使在当前的司法实践中扮演着重要的角色，这一观点也体现在最高院生效的裁判案例中，法院认为：认为实际施工人与发包人的关系与违法转包人与发包人之间的法律关系具有承继关系，实际施工人向发包人主张权利的基础类似于代位权。
实际施工人要主张权利通常需满足三个要件：1. 实际施工人需具备对转包人或违法分包人的债权。2.发包人须未支付转包人或违法分包人的工程价款。即便转包合同和违法分包合同无效，只要承包人与实际施工人完成的建设工程已经通过竣工验收合格，实际施工人有权要求发包人支付工程款。3. 实际施工人对转包人或违法分包人的债权金额不得超过发包人欠付的金额。
在诉讼案件中，建设工程施工合同纠纷、建设工程分包合同纠纷等均应由建设工程所在地人民法院专属管辖，相反的，仲裁一贯遵循“有约从约、无约无束”的原则，而建设工程纠纷案件并未被列入《仲裁法》规定的不能仲裁的情形。因此，对于此类纠纷案件，当事人可以自行选择由非建设工程所在地的仲裁机构进行仲裁。实务中经常存在管辖争议的情形为实际施工人是否受发包人和承包人之间的管辖条款约束，经查阅司法判例，最高法指导案例指出：由于实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，故不应受发包人与承包人的仲裁协议约束，实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。最高法院民一庭亦认为，实际施工人跨越合同关系起诉的，不适用发包人与承包人之间的管辖约定。
若实际施工人以代位权提起诉讼，管辖问题将有很大的不同。在《合同法司法解释（一）》第14条有明确规定，规定债权人提起代位权诉讼应由被告住所地人民法院管辖。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第28条进一步明确，建设工程施工合同纠纷的管辖适用专属管辖。
因此，我们可知，建设工程施工合同纠纷主要采用专属管辖原则,而代位权诉讼则属于一般管辖范围。在实践中,实际施工人的诉求往往与建设工程施工合同纠纷存在关联。具体而言,需要根据实际施工人所代位的债务人对次债务人的债权法律关系来判断管辖地的归属,即债务人对次债务人的债权是否与实际施工人主张的工程款所依据的建设工程施工合同有关联。
若实际施工人通过代位权主张建设工程价款债权,且债务人对次债务人的债权仍源于该建设工程施工合同,那么工程款属性未变,此时应适用专属管辖优于一般管辖的原则,由建设工程所在地法院管辖。但若债务人对次债务人的债权不是基于该建设工程施工合同,而是基于欠款、货款等其他法律基础，即便次债务人是项目工程的发包人,实际施工人所代位的并非建设工程价款债权,应适用被告所在地法院管辖。
1 实际施工人分为三类：非法转包合同下的转承包人；违法分包合同下的承包人；无资质借用他人资质的企业或个人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。
2 合法分包人无法突破合同相对性向欠付工程款的发包人主张权利。
3 2019 年 1 月 1 日，住房城乡建设部实施《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，将这些违法行为大致分为违法发包、转包、违法分包及挂靠等四类。
