朱崇坤 樊蕊：非法吸收公众存款无罪辩护思路一：“未扰乱金融秩序”
发布：2024-03-28 17:08:06 作者：朱崇坤 樊蕊
市场经济体制下，我国民间资本在金融投资领域发展迅猛，非法吸收公众存款罪也逐步成为多发、常发的涉众型金融犯罪。《2023企业家刑事风险分析报告》显示，民营企业在融资环节触发刑事风险问题较为突出，“非法吸收公众存款罪”已成为2018年至2022年期间，民营企业家犯罪的十大高发罪名之首，部分专家学者甚至认为其具有“口袋化”倾向，在社会经济活动中，企业、个人的集资活动日益频繁，不少向银行融资困难的中小企业、私营企业主、个人都通过向公众融资来解决资金紧张问题，一不小心便能触碰到非法吸收公众存款的边界。在此背景下，准确把握“扰乱金融秩序”的特征，有助于辨别自身投融资方式的安全性及合法性，最大限度地避免刑事风险。
一、非法吸收公众存款罪的法条解读
（一）《刑法》第一百七十六条的规定
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。
企业负责人为公司经营发展开展融资活动，一旦不慎触犯刑法，哪怕最后认定无罪或是撤销案件，但是立案侦查一系列法律规定动作依然会给企业带来毁灭性的打击。即便仅认定单位犯罪，企业直接负责人也难逃其咎。因此应当从法律规定上解读非法吸收公众存款罪保护的法益，并进行深入了解，在实践操作中避免触犯。根据法条的文义解读，“非法吸收(A)...或者变相吸收(B)...，扰乱金融秩序(C)的，处(D)...”，可以得出“A/B→C→D”的推导公式，没有A/B即不能构成C，没有C则无法达成D。换句话说，如果没有构成对金融秩序的破坏，意味着根本上不存在(变相)非吸行为。
（二）《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条的规定
违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
根据上述司法解释规定，非法吸收公众存款罪须具备的四个条件，概括为以下四个特征：一是非法性。非法性指集资行为人违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。行为符合其中一个标准，即具有非法性；在我国，能够向社会公众吸收资金存款的主体只能是依法经过国家有关机关批准，成立并开展吸收存款业务的银行或者其他机构，未经国家有关机关的批准，任何单位或个人都不能向社会公众吸收资金存款。二是公开性。公开性指的是通过线上、线下等各种渠道向社会公开宣传，包括通过互联网媒体、推介会、传单、手机短信等途径，向社会公众公开传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形，从而吸收更多存款，达到非法吸收公众存款的目的。三是利诱性。利诱性是“存款”的本质。集资人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。承诺收益的方式可以是明示也可以是暗示；至于给付回报的名义，有利息、分红等；关于回报的形式，不必然表现为现金，也可能是实物、股权等具有经济价值的财产，当然如果有证据证明行为人对吸收的资金具有非法占有的目的，则可能触犯集资诈骗罪。四是社会性。社会性是非法集资的基本特征，指集资人向社会不特定对象吸收资金，这是非法吸收公众存款与民间借贷等正常融资行为的根本区别。国家不禁止正常的民间借贷行为，它是生产经营的基本需要。每个集资参与人与融资主体之间似乎也具备民间借贷的特征，但由于集资参与人为不特定的社会公众，具有了涉众性，从而形成了金融风险。因此，法律禁止的是面向不特定公众的借贷活动。社会性特征包含两个层面的内容：一是指向对象的广泛性；二是指向对象的不特定性。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不存在向社会不特定、不固定公众吸收资金的，不能认定为具有社会性。
（三）《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2022修正)》第六条的规定
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。
二、扰乱金融秩序界定
扰乱金融秩序主要是指违反国家金融管理法规，妨害国家金融管理活动的行为，危害后果是减少国家储源，加剧银行资金紧张亦或是造成公众财产利益受到损害。
第一，扰乱金融秩序是一种客观要素，必须产生足以达到动用刑罚处罚程度的危害后果。究其原因，一是因为扰乱金融秩序是基础罪状的要素，数额巨大或其他严重情节是加重要素，如果没有这种基本犯罪的构成要素，该刑法条文的结构会产生解体的威胁。二是该罪处于破坏国家金融管理秩序罪的体系下，需具备破坏国家金融管理秩序的特质。那么,再次强调扰乱金融秩序的要素就不再是刑法对吸收存款的行为性质的描述，而是必要结果要素的强调。
第二，从法益保护的角度来实质判定扰乱金融秩序。该罪所要保护的法益是国家金融的信贷秩序，在判定扰乱金融秩序时，不能仅仅依据人员、数额、经济损失来片面的认定扰乱国家金融信贷秩序。国际金融信贷秩序是银行的基本业务的体现，行为人融资的行为只有违背了国家对于这种资本货币经营的专营的保护，体现出间接金融的本质才会涉及到扰乱金融秩序也即本罪法益国家金融信贷秩序的破坏。
三、企业融资典型案例
（一）案例一：张*、周**非法吸收公众存款案【（2016）苏刑再10号】
被告人张*、周**违反国家法律规定，面向特定的厂内职工、部分亲友、当地村民非法吸收资金254370元，用于承包窑厂的生产经营，且有117870元尚未归还。法院认为，张*、周**是吸收款项用于正常的生产经营活动，不符合扰乱金融秩序这一构成要件。且吸收款项来源于厂内职工、部分亲友、当地村民，不具备非法吸收公众存款的“社会性”特征，依法不构成非法吸收公众存款罪。
评析：本案再审改判无罪第理由一是吸收款项用于正常的生产经营活动，不符合扰乱金融秩序这一构成要件，二是吸收款项来源于厂内职工、部分亲友、当地村民，不具备非法吸收公众存款的“社会性”特征，因此，即便其未经批准吸收资金行为符合非法吸收公众存款罪形式上的非法性，但是，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2022修正)》规定非法性、公开性、利诱性、社会性、是认定非法吸收公众存款犯罪的基本特征和必要条件，四个特征缺一不可。
（二）案例二：赵**、郭**等非法吸收公众存款案【（2021）晋07刑再5号】
被告人赵**、郭**为项目经营吸收存款而实施了高息揽储行为，非法吸收公众存款达2734万元，导致部分异地储户跨区域存款，打破了一定地域内的存款秩序，但鉴于涉案储户存款时间较短，存款到期后已全部取出，未形成损失，被告人赵**、郭**所贷资金全部用于项目经营，且贷款到期后及时偿还，未给信用社造成损失，属于情节显著轻微，社会危害性不大，不宜以犯罪评价，判决被告人赵**、郭**无罪。
评析：我国鼓励金融创新但是对金融管控较为严格，民间融资的刑事法律风险边界不清晰，导致民营企业因融资触发犯罪的刑事风险极高。但是在预防大于惩治的精神下，对于主要用于正常生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，未造成损失的，即未达到“扰乱金融秩序”的结果，不作为犯罪处理。
（三）案例三：最高人民法院发布依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例：上海微微爱珠宝公司、吴**非法吸收公众存款案
被告人吴**在2010年6月至2011年10月间，向十余位借款人借款共计1.5亿余元，用于偿还他人的借款本息、支付公司运营支出等。法院认为，首先，吴**借款方式为一对一向借款人提出借款，既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等向社会公开宣传的情形，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形；其次，吴**在向他人借款的过程中，存在并未约定利息或回报的情况，对部分借款还提供了房产、珠宝抵押，故吴**的上述行为并不符合非法吸收公众存款罪的特征。
评析：民间融资作为民营企业重要的融资渠道，在解决民营企业资金短缺困境的同时，也增加了民营企业经营和法律风险。司法实践中要严格把握民间融资与非法集资的界限，审慎对待由于民间融资引发的经济纠纷，防止刑事手段过度干预民营企业生产经营。本案吴**在向他人借款的过程中，存在并未约定利息或回报的情况，即视为没有利息，利率没有超过国家保护的最高利率。因此，以上表现出较为典型的民间借贷举债特点，无论从形式上、还是实质上应属于民法所调整的范围，不应由刑法来调整。
四、非法吸收公众存款罪无罪辩护有效路径
（一）行为人的吸储行为并没有扰乱金融秩序
行为人的吸储行为并没有扰乱金融秩序，将存款用于生产经营而非资本经营，没有向社会不特定对象吸收资金，不构成非法吸收公众存款罪，具体如下：
1.将存款用于生产经营而非资本经营
非法吸收公众存款罪所侵犯客体是国家金融管理制度，客观构成要件要求行为人非吸行为扰乱金融秩序。《刑法》第一百七十六条表述为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，没有表述为非法吸收公众“资金”，而是表述为非法吸收公众“存款”，也直接表明成立本罪要求行为人从事金融业务；且《刑法》设立非法吸收公众存款罪的目的在于用刑事法律去规制以经营资本、货币为目的的间接融资行为，因此，只有在个人或企业集资后，将集资款用于从事货币、资本经营，才侵害了国家的金融管理秩序，才可能会造成国家储源减少，加剧银行资金紧张或造成公众财产利益受到损害的结果；而将集资款用于从事合法的商业、生产经营行为，不会对金融管理秩序造成损害，甚至可以认定其属于正常的民间借贷行为。
2.积极清退吸收款项
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2022修正)》第六条 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见（2019）》第六条 对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。
因此根据上述解释规定，吸收存款用于正常的生产经营活动，并及时还款，积极退赃退赔的，可解读为在恢复了集资参与人财产的事后状态下，加之集资行为本身情节并不严重（比如资金规模、人数等），应被评价为没有产生“扰乱金融秩序”之法益侵害，因此可以作为出罪的判断依据。同时根据笔者检索的检察院关于非法吸收公众存款罪的不起诉决定书的案例中无一例外地都符合“吸收资金主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金”的出罪条件；都适用了认罪认罚程序，也符合2019意见中“积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的”的规定。司法解释对于强调退赃退赔行为的出罪思路尊重了民间借贷与民间金融的经济意义，退赃退赔对非法集资法益侵害程度实质性消解的刑法意义，实际上承认了在未扰乱金融秩序情况下民间借贷和民间融资不涉及犯罪结论。
3.利率没有超出国家保护的最高利率
适当的民间借贷利率有利于提高社会闲散资金的利用率，促进融资市场的多元化，增加市场经济活力，但利率过高则给企业增加了融资负担，也容易导致金融风险，扰乱金融秩序，催生非法吸收公众存款等诸多问题。而非法吸收公众存款罪的规范目的在于控制金融风险。根据司法实践来看非法吸收公众存款罪主要源于民间借贷和民间融资的过度犯罪化，实践中大部分非吸案件来自民间融资。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020年第二次修正）》第二十五条 出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。
因此根据法律规定，双方约定不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的民间借贷利息都是国家所保护的利率，属于可控制的金融风险，因此在非法吸收公众存款罪的司法实践中，如双方约定的利息没有高出国家保护的最高利率，那应属于正常的民间借贷和民间融资业务，不应当以非法吸收公众存款定罪处罚。
（二）没有向社会不特定对象吸收资金，不具备非法吸收公众存款的“社会性”
“社会性”是非法吸收公众存款罪的特征之一，行为人若未向社会公开宣传，仅在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。行为人是否向社会不特点对象公开宣传，是区分犯罪与否的重要关键。同时根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条规定，在特定的三种情形下，向亲友或单位内部人员吸收的资金，应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。有三种情形：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。因此，应当着重论证吸收对象的“特定性”去排除行为人非吸行为的“社会性”。一是证明行为人与吸收款项的对象都具有较为明确的社会关系，通过审查双方往来关系、交流互动频率等、交流内容、亲密程度等，进而论证对象的特定性，即不属于社会公众范畴。二是证明行为人在集资条件上有所限制，并进行了可控性的行为，在集资范围扩大后有所阻止。如行为人仅限于亲友进行集资，对吸收资金的对象和身份有确切的范围和限制，虽然亲友再通过介绍招揽不相识的他人投入资金，将吸收对象由特定变为不特定，但行为人对该行为及时进行阻却而非放任，不应当认定其行为符合“社会性”而入罪。
结语：在当前经济形势下，融资难问题成为制约企业经营高质量发展的关键一环，但企业家在融资环节切不可无视法律风险，遵守国家金融管理法规、维护市场金融秩序，综合把握融资对象、资金用途、借款利率等因素，将正常的经营行为、融资行为与非法吸收公众存款罪当严格区分开来，避免陷入刑事风险。
朱崇坤 北京企业法治与发展研究会副会长兼秘书长，北京合川律师事务所执行合伙人，擅长公司治理、投融资、商事纠纷解决与商事辩护。
樊蕊 中国人民公安大学刑法学研究生，北京合川律师事务所商事犯罪课题组研究员，专注于商事犯罪问题的研究。
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