2023年《刑法修正案十二》颁布并于2024年3月1日起施行。该修正案的实施将对中国经济，尤其是非公企业的发展产生巨大的影响。出台该修正案的初衷是为了解决非公企业内部腐败问题，尤其是日趋严重的行贿受贿问题，但在实施过程中相关问题需引起高度重视并加以完善，否则将严重影响该修正案的实施，甚至将严重影响企业的发展与经济的健康运行。下面本人针对相关问题进行探讨性地研究。

一、管辖问题

修正案中对于国有公司、企业以及其他公司、企业进行了严格区分，虽然定罪量刑的规定是一致的，但还是分为两款分别作出规定。立法机关做出这样的规定，其出发点应当是为了区分公职人员的职务犯罪与非公企业的职务犯罪，进而解决管辖的问题。但在管辖问题上，立法尤其是司法机关还需要做出进一步细化规定，否则在实施中对于不同企业的职务犯罪问题的立案与管辖将会出现混乱。

目前在查办职务犯罪牵扯出行贿行为时，通常都是监察机关一并管辖，即使行贿的是民营企业或其他性质的企业人员，均由监察委一并查办。修正案实施后，按正常理解，民营企业的行贿与受贿问题应当由公安机关立案查办，但如果在办理此类案件过程中牵扯出相关政府以及国企人员的受贿问题，那将如何处理？是继续由公安机关办理，还是由公安机关转交监察机关处理？这个问题如果不加以明确，下步极易造成在公安机关的立案难。因为任何行贿行为均将牵扯出受贿问题，受贿通常情况下是国家公职人员的受贿一定是由监察机关办理的，在此情况下，公安机关更不会积极处理，一直存在的立案问题将进一步加剧。

二、国有企业与国家工作人员的界定

如上所述，修正案中对于国有公司、企业以及其他公司、企业进行了严格区分，进而对国家工作人员的犯罪问题以及非国家工作人员的犯罪问题进行了严格区分。但需要指出的是，在当前的体制下，上述区分是很困难的。

首先，对于国有企业而言，目前我们国家除了刑法提到国有企业的概念（但没有明确国有企业的定义）外，其他相关法律无论是《公司法》还是国有资产管理方面的法律，均未对国有企业作出界定。《企业国有资产法》规定，国家出资企业是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。此次修订的《公司法》规定，本法所称国家出资公司，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。但对什么样性质的企业叫国有企业，一直未有明确界定。但刑法有一个最重要的原则是“罪刑法定”原则。如果不对国有企业做出明确界定，那么修正案中的内容将如何实施？到底什么样的企业叫国有企业，什么样的人员叫国有公司、企业、事业单位的工作人员？大量的混改企业以及具有国有成分的上市公司将如何加以界定？在这样的企业中工作人员的身份到底如何确定？这个问题如果不加以明确，修正案在实施时将产生极大的混乱。

三、关于“非法经营同类业务罪”的问题

刑法第一百六十五条是关于国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员非法经营同类业务的刑事处罚规定。此次修正案增加了一款，“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”　这一规定在实施时存在一定的问题。

首先，此次修正案仅约束了其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员。在现实生活中，非法经营同类业务的不仅仅限于公司、企业的董事、监事、高级管理人员，不少业务部门的负责人、技术部门的负责人，甚至普通员工都会利用自己所在公司的资源，在外面直接或间接地参与与所任职单位相类似的业务，像这种俗称“吃里扒外”的现象非常普遍。此次修正案将规制的对象仅仅局限于公司、企业的董事、监事、高级管理人员，不足以遏制此类现象。
其次，公司、企业的董事、监事、高级管理人员是否包括在公司担任前述职务的股东？我们目前的法律规定，限制的基本上是劳动者非法经营同类业务的问题，对于股东之间同业竞争的问题，法律并没有做出限制性规定，只是将此类问题的规制交给了股东与股东之间或者股东与公司之间的约定。不少企业的股东，无论是大股东还是小股东，通常都会担任公司的董事、监事、高级管理人员，如果此次修正案打击的对象包括此类人员，那么公司治理将面临复杂的局面。

四、关于“其他企业、公司的工作人员”为亲友谋利问题

刑法第一百六十六条是关于国有公司、企业、事业单位的工作人员为亲友非法牟利的规定，此次修正案增加一款“违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”这一条规定看似简单明了，但在实施中将会存在严重的问题。

首先，关于“其他公司、企业的工作人员”的界定。这里的工作人员具体包括哪些人员。众所周知，在非国有企业中，大量的股东，包括大股东、小股东均在公司中任职，这样的人员是否属于公司、企业的工作人员？如果将此类人员也视为公司、企业的工作人员，同时在相关行为发生时追究此类人员的刑事责任，那修正案打击的面实在太广，创业者将面临更多的刑事风险。

其次，关于亲友的范围问题。在国有公司、企业、事业单位的工作人员为亲友非法牟利方面，一直存在亲友范围界定的问题。但以前刑法的规定仅针对国有公司、企业、事业单位的工作人员，在适用时亲友的范围还不是那么重要。此次修正案，直接针对其他公司、企业的工作人员，如果不对亲友的范围进行界定，将直接扩大打击面，夸张一点地讲，将直接掀起非公企业的江湖风雨。

五、关于违反“法律与行政法规”的规定问题

此次修正案，对于“非法经营同类业务罪”以及“为亲友非法牟利罪”，针对其他公司、企业的相关人员犯罪，均明确提出了“违反法律、行政法规”作为一个前置的必要条件。本人认为，这一规定将导致这两个新增条款在实施中的混乱，甚至是无法有效发挥作用。

正确理解并适用修正案的这些规定，必须要与《公司法》的相关内容结合起来。新《公司法》第一百八十二条规定，“公司董监高的近亲属、有关联关系的人及他们直接或间接控制的企业，与公司订立合同或者进行交易，必须向公司董事会或股东会报告，并按章程规定经董事会或股东会决议通过”。第一百八十三条规定，“董监高不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，除非向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过”。第一百八十四条规定，“董监高未向董事会或者股东会报告，并按章程规定经董事会或股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务”。从《公司法》的这些规定可以看出，对于公司相关人员的行为，《公司法》并未做出明确而具体的规定，相关决策权仍然是交给公司的董事会与股东会。在法律、行政法规未对此两款规定人员的规定行为做出明确限制或禁止性规定的前提下，修正案加上“违反法律、行政法规”的内容，将直接导致修正案内容的虚化，同时也将成为相关人员在辩护时的重要抓手，根本无法充分适用修正案维护企业的正当权益。

另外，在新增的条款中，还包括了“导致公司、企业利益受到重大损失”的后果。实践中，关于重大损失的判定标准、损失的计算方法，以及腐败和背信行为与损失之间的因果关系等诸多因素还有待进一步的司法解释及相关文件的出台。

六、有关行贿罪的适用问题

此次修正案的一个亮点就是加大了打击行贿的处罚力度。最近一个时期，在打击反腐败过程中，纪检与司法领域不少人提出，要清醒认识行贿人不择手段“围猎”党员干部是当前腐败增量仍有发生的重要原因，要深刻把握行贿问题的政治危害，多措并举提高打击行贿的精准性、有效性，推动实现腐败问题的标本兼治。不容否认，行贿与受贿一样，确实严重影响政治清明、经济的正常发展与社会的稳定。但在加大打击行贿这个问题上，我们一定要充分了解并掌握我国刑法对行贿罪的法律规定，并且要正确适用法律，澄清模糊之处，甄别出真正的行贿行为，不要将不该处罚的行为定性为行贿罪，使打击行贿真正落到实处。

从我国现行刑法对行贿罪的规定来看，如果要认定某一行为人的行为为行贿，则必须是行为人为了谋取不正当利益，主动给予国家公职人员财物，将本是廉洁的官员拉下水，国家公职人员经不住诱惑，迷失自我，进而被动地实施违法违规的行为，为行贿人谋取不正当利益。只有符合上述情形的行为，才能被认定为是行贿。但现实当中，不少公职人员主动寻找相关人员为自己谋取不正当利益。有些行贿行为表面上看是行为人实施了不当行为，侵害了所谓国家公职人员正常的职务活动以及职务廉洁性。但从深层次看，真正侵犯国家工作人员职务廉洁性的根本不是行为人，而是受贿人本身。通常的行贿一定是行为人为了谋取不正当利益，主动给受贿人财物，行为人的行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。但在许多案件中，是受贿人事先设局，将本应通过市场对外分配的资源事先内部安排，并从社会上寻找相关人员加以实施，从中谋取不正当利益，在安排相关具体工作时，利用职务的便利主动索要。不少行为人给予公职人员财物并非出于内心的自愿。在当前处理的行贿与受贿案件中，虽然都会存在企业或个人给予公职人员财物的行为，但从主观方面讲，很多情况下并不是行为人主动给予公职人员财物的，而是被迫给予，甚至是公职人员主动索取。此次修正案在打击行贿犯罪现象的同时，司法机关一定要严格并正确地适用刑法的相关规定，否则大量的企业家均将受到刑事的处罚。
 
结语：当前经济下行，不少研究人员均从消费、投资、外贸以及供给侧与需求侧的角度研究我国经济面临的问题。本人认为，研究当下的经济问题，还要从制度层面进行深入研究，法律作为最重要的制度，对于经济的影响是巨大的。此次刑法修正案十二的出台，如果能够正确科学地加以实施，将有效打击企业的内部腐败问题，同时也将净化我国的经济发展环境。但如果不解决相关的问题，将产生严重的副作用。本文中提到的这些问题亟须立法与司法部门加以重视，并通过司法解释或相关文件加以明确。
 
 
作者系北京企业法治与发展研究会秘书长、北京合川律师事务所合伙人。刑法修正案十二涉及到企业治理与企业合规众多方面的问题，研究会组织力量进行研究，为广大企业提供切实可行的法律服务，欢迎探讨并交流。