施工方最关心的是工程款结算,通常情况下工程款结算的问题要看合同的约定。在政府投资性项目或使用国有资金或使用国有企事业单位资金的项目,建设工程施工合同中工程款结算常会约定“以行政审计为准”或“以上级部门的审计为准”,结算过程中审计迟迟不出结果,施工方根本掌握不到主动权,束手无策。
本文将从解读约定“以行政审计为准”的行政审计审什么、如何审计出发,然后再从施工方的角度谈合法合理合规应对“以行政审计为准”的工程款结算的方法。
工程款结算中的行政审计
行政审计又称行政事业审计是审计主体依法对行政事业单位的财政、财务收支及其相关经济业务活动进行审查,以监督、评价其真实性、合法性和效益性,以及有关经济资料的真实性和公允性的独立经济监督活动。根据《中华人民共和国审计法实施条例》的规定,审计机关对与本级人民政府财政部门直接发生预算缴款、拨款关系的国家机关、军队、政党组织和社会团体,依法进行审计监督;对与本级人民政府财政部门宣接发生预算缴款、拨款关系的企业和事业单位,依法进行审计监督。对行政事业单位审计是国家审计机关的法定职责。行政审计的对象或客体,是行政事业单位的财政财务收支。
审计的基本特征是:
1、独立性。独立性是指审计机构和审计人员独立行使审计监督权,不受其他行政、社会团体和个人的干涉。审计的独立性是审计的本质特征,包括机构独立、人员独立、工作独立、经济独立。《宪法》《审计法》都有规定,审计机关依照法律规定独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
2、权威性。权威性是指审计机构的宪法中所明确的法律地位,依法独立行使职权,不受任何干涉,其审计结论和审计决定具有法律效力。权威性是保证有效先例审计权力的必要条件。《宪法》第91条规定,国务院设立审计机关,对国务院各部门和地方各级政府的财政收支,对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支,进行审计监督。
3、公正性。公正性是审计工作的基本要求,是取信于被审计人以及审计委托人的重要前提。《审计法》第6条规定,审计机关和审计人员办理审计事项,应当客观公正,实事求是,廉洁奉公,保守秘密。
二、工程款结算中的行政审计
在实践中,政府投资和以政府投资为主的建设项目竣工结算的依据会在招标文件中写明或施工合同中约定“审计为准”、“行政审计为准”、“上级审计部门审计为准”。这样通过招标投标和签订建设工程施工合同,将原本对行政事业单位的财政财务收支的监督审计,直接作用到了施工方身上。发承包人的双方的工程款结算,经合同约定同意了行政审计部门的参与,并且约定以其审计结果为准,施工方在工程结算中会非常被动。
此处需要特别指出全国人大法工委的《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》(法工委函2017-2号)在建筑业和广大媒体都做了错误解读,特别是媒体标题党以“审计不再作为工程款结算依据”等题目博人眼球。复函中“根据宪法、立法法的规定,地方性法规不得与法律相抵触,不得超越地方立法权限。为维护国家法制统一,对地方性法规中直接规定以审计结果作为竣工结算的依据和规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的条款,应当予以清理纠正。地方性法规规定的第三种情况,即规定建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的条款,不存在与法律不一致、超越地方立法权限的问题。”实际上,复函并没有否定招标文件写明或合同约定行政审计对工程款结算的效力。
三、工程结算中行政审计乱象
1、久审不决、审计期限长
工程款结算的期限关系到施工方何时能全部拿到工程款,对施工方极为重要,但是实践中,行政审计常出现久审不决或者审计根本没有启动。
团队代理的一运动场项目,2016年完工,2019年初刚刚启动审计。施工方一直要求结算工程款,但甲方迟迟没有提交材料给审计部门,致使工程款至今无法结算。另一个博物馆项目2014年交付使用并开馆,截止2017起诉审计结果仍未作出。
2、审计依据不一
审计过程中,施工方要求按照合同约定进行审计,但审计人员说要按照签证审计;等施工方要求按照签证审计时,审计人员又有可能要求按照市场价进行审计;就算按照市场价审计,在材料取费上,也会出现对材料不同取费高低的争议。审计的依据不统一,或者是审计的依据发包方、施工方都无从知道,或者是审计人员也不清楚审计的依据,仅是为了审减目标而审。
3、施工方对审计结果无救济途径
审计结果公布后,施工方并不是行政审计的对象,但却是行政审计结果的直接承受人。施工方对审计结果不认同的,除了对违法乱纪的情况进行举报外,很难通过行政诉讼或是行政复议等方式维护自己的利益,更别说一般意义上的民事诉讼了。
工程结算中行政审计的原则和依据
我们根据对行政审计的了解以及工程结算中行政审计的乱象,通过对行政审计的原则和依据分析,找到施工方应对工程结算中行政审计的方法。
工程结算中的行政审计,无论是招标文件写明还是合同约定,归根到底也是行政审计。是行政审计就应该受到法律法规的调整,即受到《审计法》、《审计实施条例》、《国家审计准则》的调整和约束。
《审计法》第2条第3款规定,审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益,依法进行审计监督。《审计实施条例》第2条规定,审计法所称审计,是指审计机关依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他与财政收支、财务收支有关的资料和资产,监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的行为。《国家审计准则》第6条规定,审计机关的主要工作目标是通过监督被审计单位财政收支、财务收支以及有关经济活动的真实性、合法性、效益性,维护国家经济安全,推进民主法治,促进廉政建设,保障国家经济和社会健康发展。 真实性是指反映财政收支、财务收支以及有关经济活动的信息与实际情况相符合的程度。 合法性是指财政收支、财务收支以及有关经济活动遵守法律、法规或者规章的情况。 效益性是指财政收支、财务收支以及有关经济活动实现的经济效益、社会效益和环境效益。
以上可知行政审计的原则是审计财务收支的真实性、合法性、效益性。建设工程中的工程款结算行政审计的原则,也应该是对结算工程款的依据和具体数额的真实性、合法性、效益性作审计。
工程结算中行政审计的资料除了工程款结算所必须的工程资料外还需要法律、法规、规范等材料。
1、法律、法规;2、各种规范;3、招投标文件,4、图纸及图纸会审;5、施工合同和合同的补充协议;6、施工组织设计或者施工方案;7、合同约定的结算定额和计价文件;8、图纸设计变更;9、施工期间的合同外项目签证,材料认价;10、施工期间的政府政策性调价文件;11、施工期间的政府主管部门发布的材料信息价资;12、施工中的有关会议记录;13、业主或监理发送的通知;14、监理认可的技术核定单;15、工程施工中洽谈记录;16、工程所在地的地方强制性技术标准;17、安全文明施工现场考评评定表;18、施工期间政府部门下发的相关通知等
适用结算材料的顺序是由行政审计的原则决定的。上述资料也是一般工程结算所需要的资料,但是在行政审计中要坚持行政审计的原则,即真实性、合法性、效益性。这就对结算资料的顺序还有对于合同约定在违反规范的情况下的取舍问题就非常重要。例如商事合同中约定的效力一般要高于法律法规中非效力性的管理性规定,但是要考虑到行政审计的效益性,在适用文件时就可能从效益性出发,否定合同中虽然有效但是不能做到效益性的某些约定条款。
基于以上原因,在工程结算行政审计中国家规范的地位就比较特殊。法律法规无论是一般的结算还是行政审计都必须居于结算材料的首位,用来判断其他结算材料和文件的真实性、合法性和关联性。
招投标资料和施工合同在真实性、合法性没有问题的情况下反映了发承包双方的真实意思表示,应该作为结算的依据,但是虽然是真实的约定,但需要考虑效益性的问题,体现效益性就需要综合考虑项目特点还要考虑市场的一般性。
关于发承包的签证,签证的签字或盖章可能是真实的,但是需要考虑签字或盖章后面的真实性,是否符合市场的一般情况还是项目所需的,是否存在签证人员双方恶意串通损害国家利益的情况,即便没有恶意也可能会出现于真实的量或造价不符的情况。
在相关签证不合法、不真实、无效益的情况下,我们就要考虑国家规范的规定和市场的询价。
我们根据以上分析可以得出以下的结论,工程结算行政审计中的依据和顺序,首先要看法律法规;其次有效的合同约定、图纸、签证等;最后如有效的合同约定的不能体现效益性的情况下,看国家规范或市场价格。
施工方如何应对“以行政审计为准”的规则
在分析了工程结算中的“以行政审计为准”的原则、依据和顺序后,我们就可以进一步对施工企业如何应对结算中“以行政审计为准”提出合法化、合理化的建议。按照施工企业工程项目各阶段,建议如下:
需要行政审计的工程项目,因其适用的是财政资金或国有企事业单位自有资金,项目一般属于必须招标投标的。施工企业想获取此类项目就需要参与投标。
投标前施工企业需要了解拟投标项目有无立项,资金来源,也可以归结为项目的真实性、合法性。社会上经常会出现打着国家特大项目等名号,骗取施工企业介绍费、保证金等诈骗的行为。对于项目真实性、合法性的调查是施工企业无论获取什么类的工程项目都必须要做的。
投标中,在获得招标文件后,要仔细阅读招标文件。通过招标文件对工程项目的真实性和合法性再次做审查;招标文件的要求是否符合一般的市场要求;看招标文件中有无“以行政审计为准”的要求,有此类规定的,可在招标答疑中要求发包人明确审计的依据和期限。
二、签订施工合同时
签订建设工程施工合同时,要注意签订的时间应该在中标通知书发送之日起一个月内。对于合同条款要注意:签证的人员的约定;签证是否需要加盖公章;工程量确认的程序;调价的程序、人员;结算的程序等;特别强调在招标文件没有要求“以行政审计为准”的情况下,签订合同时可以要求正式合同里不作此约定,发包人要求的,可约定审计的依据和期限,在一定期限内按照约定依据审计。
发承包人在签订建设工程施工合同纠纷时,发包人占有一定的优势地位。合同虽然要双方协商一致,但是发包人基于优势地位,肯定会要求签订对之有利的条款;反之,承包人如果一味要求对承包人有利的条款,合同可能根本无法签订。上述的提示都是为了更好的促成合同的签订也更好的为以后合同的履行打下基础。
三、施工过程中
建设工程施工合同履行过程中要注意:严格按照国家质量标准规范和合同的约定施工,保证工程质量;严格按照有效的合同约定履行;对于合同约定签证方法要切实履行;要及时签订,注意签证人员的权限;要及时索赔,注意索赔的期限和时效;注意双方往来书面文件、资料的整理和保管;审慎地签订补充协议;审慎地在会议纪要上签字等。
工程结算时,需要看建设工程施工合同的具体约定,约定不同的处理原则也不同。
建设工程施工合同中约定了工程结算“以行政审计为准”的。合同中有约定在合同有效的情况下要按照合同的约定执行,合同无效的根据相关司法解释要参照执行。这时又要划分在合同约定中对“行政审计”的依据和期限有无约定:(1)对行政审计依据和期限有约定,要紧紧以此条款为抓手,在于发包人及审计部门沟通时,要求必须在约定的期限内作出审计,没有做到的,施工企业可另寻结算方式或诉讼、仲裁维护自身权利;工程审计时偏离依据的,要及时向审计部门和上级机关反映,审计机关对依据的真实性、合法性和效益性有质疑的,应该要求其按照法律法规规范严格审查。(2)合同没有约定行政审计的依据和期限的。没有约定对于施工企业非常被动。在迟迟不予审计或迟迟没有审计结果的情况下,应该通过正式的函件通知发包人在合理的期限审结,未能的应该马上仲裁或诉讼。对于审计中具体工程量、材料认价的真实性、合法性要根据计量、确认、签证的严格按照法规、规范、合同约定执行的情况作出说明;对上述材料的效益性,要根据立项的情况和建设单位的要求,充分说明为什么这样的认价能体现在合法的设计要求下的效益性,据理力争。
合同中没有约定“以行政审计为准”的。(1)在合同有效的情况下,要求严格按照合同约定结算,对于发包人要求以行政审计结果为工程款结算数额,要不予同意,可以采取委托第三方鉴定的方式解决,发包人不委托的或者发包人自行制定的,施工企业可以通过诉讼或仲裁的程序申请司法鉴定。(2)对工程量计量、材料认价等,因没有约定审计,施工企业必须根据合同要求按照合同约定结算;发包人以内部规定或上级要求必须审计结算的,施工企业可以根据规定行政审计只能作用于发包人而不能当然的约束施工企业抗辩。
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