在投资协议中约定股权回购条款时，在协议中约定回购股权的价款以及回购义务方不能支付回购款条件下的违约责任是非常重要的一个条款，能否进行妥善约定，对保护投资人的投资收益相当重要。

与投资时的股权价款确定不同，股权回购时价款的确定一般不涉及估值。因为股权回购条件触发时，多数为目标公司或原股东对赌失败，此时目标公司已经无法实现预期的对赌目标，即无法上市、无法达到预期业绩，或者其他约定目的。这是目标公司的估值大多数情况下是缩水的，甚至无法达到投资人投资时的估值。因此，大部分情况下回购股权价款的确定会在保护投资人本金的基础上约定一定的利息或违约金作为补偿。

司法实践中，对于当事人约定的股权回购价款计算方法不违反法律、法规的强制性规定，一般认定为有效。

但当事人可否任意约定股权回购价款呢？换句话说，在签署投资协议时，投资人能否可以利用谈判优势地位要求目标公司或股东同意高额的股权回购价款或高额的违约金呢？从我国现阶段审判实践来看，目前这种约定并未得到司法实践支持。

最高人民法院（2015）民二终字第204号判决对人民法院是否可以对股权回购价款及违约金进行调整进行了详细的阐述。判决认为：“本案系股权转让及回购纠纷，股东一旦注资成为公司股东，即应承担相应的投资风险，即便此类由股东予以回购的协议并不违反法律禁止性规定，但回购实质上是在双赢目标不能达成之后对投资方权益的一种补足，而非获利，故其回购条件亦应遵循公平原则，在合理的股权市场价值及资金损失范围之内，不能因此鼓励投资方促成融资方违约从而获取高额赔偿。因此，虽然双方在《补充协议四》中自主约定了回购价款及违约金的计算方式，但从其性质上而言均系因《协议书》约定事项未能实现，铭源实业公司向中静投资公司承担的违约责任，故可对此做统一调整和权衡。”

对于一些股权回购条款约定回购价款及违约金的计算方式为复利，是否能得到支持，最高人民法院同样在上述判决中予以了认定，即“复息计算之规定来源于中国人民银行《人民币利率管理规定》，而该规定适用对象仅限于金融机构，故中静投资公司并不具有向铭源实业公司收取复息的权利。”

很明显，我国把违约金的性质认定为损害性赔偿/补偿的司法实践认为改变，且公平合理原则是法院在审理此类投资纠纷中遵循的最主要原则之一，法院不会主张任意一方利益的偏废。因此，投融资双方在投资协议或股权回购协议中应本着公平合理和损害性补偿的原则，妥善约定回购股权价款及违约金的计算方式。

纠纷发生时，如回购义务人认为回购股权价款及违约金过高，有权依据《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第一百一十四条的规定，请求减少违约金。一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。  约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。  当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

值得注意的是，如何判断违约金过高呢？应当由谁来对违约金过高承担举证责任呢？

其实，一直以来，这都是实务中存在广泛争议的问题。各地法院对于违约方或非违约方的举证责任分配基本来源于审理法官的自由裁量。主要依据为最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第8项规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”

一些地方法院依据这条指导意见的精神，在违约方主张违约方过高时，将举证责任同时分配给双方，违约方要举证证明违约金约定过高，而非违约方也要举证违约金约定合理。并且，如果非违约方举证不能，就要承担违约金下调的不利后果。

笔者认为，这种举证责任是并不完全合理的。

意思自治是民商法的基石，现代合同理念应当充分尊重当事人缔约自由的权利。司法实践中人民法院应当非常谨慎地介入当事人自治的领域，充分尊重当事人的意思自治，最大限度的维护交易的稳定性。《合同法》第一百一十四条赋予了当事人协商约定违约条款的权利，允许当事人可以约定一定数额的违约金，或者约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，体现了缔约自由的宗旨。

司法裁判应当首先基于尊重当事人意思自治和维护交易的稳定性而进行。一般情况下，合同当事人在签订违约金条款时，已由双方共同对违约损失进行了合理的评估，并且在双方经过衡量和计算后认为均可接受才会共同签署，是双方都进行过完整意思表示的承诺。发生纠纷时，任何一方要违背这种承诺、推翻在先的意思表示，都应当对推翻承诺的原因进行举证证明。对善意的、恪守合约的守约方加诸举证责任，是对意思自治原则的挑战，也是有违公平合理原则的。

鉴于实务中的争议和司法实践的统一，《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（即《九民会议纪要》）第50条对人民法院调整违约金的依据及当事人的举证责任重新加以明确：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”