《选择法院协议公约》（以下简称《公约》）是一项全球性的涉及民商事管辖权和判决承认与执行的国际公约，该公约的制定致力于建立国际统一的民商事管辖权和外国判决承认与执行规则，形成与1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（纽约公约）并行的体制。《公约》由海牙国际私法会议（the Hague Conference on Private International Law）起草，于2005年6月通过，并于2015年10月1日生效。我国作为海牙会议成员国，全程参与了公约谈判并发挥积极影响。

《公约》确立了三项基本规则：一、当事人选择的法院具有管辖权并且应当受理案件；二、当事人选择的法院以外的其他法院应当拒绝行使管辖权；三、当事人选择的法院作出的判决应当得到承认与执行。

2017年9月12日，中国驻荷兰大使吴恳代表中国政府签署了《选择法院协议公约》，这标志着中国第一次签署并加入全球性的判决承认与执行的国际公约，《公约》的生效将推动国际民商事判决与执行规则的统一，对改善国际民商事诉讼环境、促进国际贸易和投资产生积极影响。中方加入公约也将进一步促进“一带一路”倡议的有效实施，也将鼓励和带动更多沿线国家的参与。

诚然，《公约》的签署具有十分重大的意义，最高人民法院甚至在签署后即直接依据《公约》关于排他性管辖的相关规定，作出了相关案件裁决（相关案件判决书附后）。

对此，笔者难以赞同。原因有三：

一、《条约》未经法定程序批准，尚未对我国生效

依据《中华人民共和国缔结条约程序法》（以下简称《缔结条约程序法》）第七条的规定，有关司法协助的条约、协定属于需要由全国人民代表大会常务委员会决定批准的条约和重要协定，此类条约和重要协定应当由外交部或者国务院有关部门会同外交部，报请国务院审核；由国务院提请全国人民代表大会常务委员会决定批准；中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定予以批准。

《选择法院协议公约》的主要内容涉及民事管辖权和判决承认与执行，属于上述《缔结条约程序法》第七条规定调整的条约和重要协定。因此，《公约》应依法履行国务院审核、全国人民代表大会常务委员会批准、中华人民共和国主席批准的法定程序，方能生效。

未履行法定程序，即使我国签署了《公约》，也未对我国生效，不能作为裁判所依据的法律渊源。

二、《条约》未经法定程序批准，我国是否对部分事项声明保留尚不可知

所谓条约的保留，是指一国在签署、批准或加入多边条约时，为了排除或改变该条约某项条款对本国的法律效力而作的正式声明。此类声明可能是对条款的否定或修正，也可能是对条款的特定解释。条约保留是一个国家主权的一部分，其他任何国家不得对其干涉、阻挠。

从历史实践来看，我国加入条约，通常会基于我国的特殊国情和法律制度，对不适用的部分声明予以保留。例如，全国人民代表大会常务委员会1986年12月2日通过关于我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》（纽约公约）的决定时，即作出了保留声明：（一）中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该约；（二）中华人民共和国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。

对于《选择法院协议公约》，其部分规定与我国现行法律制度就存在一些出入之处，包括：

第一，《公约》明确了默示排他管辖规则，即选择法院协议未明示“非排他性”应被视为排他性。我国现行民事诉讼法的相关规定未对协议管辖的排他性作出明确的规定，亦未明确协议管辖排他性的判断标准。

第二，依据我国现行民事诉讼法的规定，协议管辖必须采用书面形式，而《公约》中对排他性选择法院协议，并未要求一定为书面形式。

第三，我国民事诉讼法及其司法解释规定的协议管辖的有效性，要求合同当事人在合同中约定的管辖法院要与合同具有“实际联系”，而在《公约》中，排他性选择法院协议，其并没有此项原则限制，并不要求选择的法院与案件存在实际联系。

上述事项，需要等待全国人民代表大会常务委员会决定批准时，才能明确我国对条约的所有规定均予接受适用，或是通过声明保留的方式进行符合我国特殊国情和法律制度的调整。

三、当事人并未在合同中约定适用《公约》

对于涉外合同纠纷的当事人在合同中约定适用尚未对中国生效的国际条约或公约时，如何进行法律适用，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》中进行了解释，即“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”

司法实践的上述做法实际把未对我国生效的国际条约或公约作为了当事人的约定合同条款处理，把公约的内容通过合同约定的形式，具体化为合同当事人的权利义务。

因此，依据上述规定，在我国尚未批准《选择法院协议公约》的前提下，在涉外民商事案件中，当事人如想适用《公约》以明确协议管辖条款，确保司法裁判文书得以跨国或跨法域获得执行，应当在协议中明确约定适用《公约》规范当事人权利义务。

对于当事人未约定适用《公约》的案件，不得作为裁判的依据。

综上所述，在跨国民商事纠纷，尤其是在跨国投融资纠纷中，资金、服务、资产的跨国、跨境流动十分常见，相关商事主体也往往不会局限在一国境内。当发生纠纷时，如选择一国法院管辖，必然会涉及到判决的跨国承认与执行问题。虽然我国签署了《选择法院协议公约》，但《公约》未经法定程序批准，尚未对我国生效。当事人如想适用《公约》以明确协议管辖条款，确保司法裁判文书得以跨国或跨法域获得执行，应当在协议中明确约定适用《公约》以作为合同条款规范当事人权利义务。

【相关规定】

《中华人民共和国缔结条约程序法》

第七条  

条约和重要协定的批准由全国人民代表大会常务委员会决定。

前款规定的条约和重要协定是指：

（一） 友好合作条约、和平条约等政治性条约；

（二） 有关领土和划定边界的条约、协定；

（三） 有关司法协助、引渡的条约、协定；

（四） 同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定；

（五） 缔约各方议定须经批准的条约、协定；

（六） 其他须经批准的条约、协定。

条约和重要协定签署后，由外交部或者国务院有关部门会同外交部，报请国务院审核；由国务院提请全国人民代表大会常务委员会决定批准；中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定予以批准。

双边条约和重要协定经批准后，由外交部办理与缔约另一方互换批准书的手续；多边条约和重要协定经批准后，由外交部办理向条约、协定的保存国或者国际组织交存批准书的手续。批准书由中华人民共和国主席签署，外交部长副署。

《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》

第九条  

当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。

 【案例导读】

在（2018）最高法民辖终28号保证合同纠纷案件中，当事人并未选择适用《选择法院协议公约》，最高人民法院直接依据和援引尚未对我国生效的《选择法院协议公约》作出裁决，不符合我国现行法律的相关规定。

【裁判文书原文节选】

（案例来源：中国裁判文书网）

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民辖终28号

上诉人（原审被告）：杨凯。

被上诉人（原审原告）：山证国际证券有限公司。

上诉人杨凯因与被上诉人山证国际证券有限公司（以下简称山证国际）保证合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2017）辽民初79号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行审理，本案现已审理终结。

杨凯上诉称，1.担保行为是独立的法律行为，《担保书》是独立的合同。一审法院仅通过《担保书》所起的作用而否定其独立效力，属事实认定不清，本案应以《担保书》中约定的管辖条款为依据，由香港法院审理，适用香港的法律。2.本案为涉港保证合同纠纷案件，山证国际未提供经过公证认证程序并具有符合法律规定的公证证明的《客户申请表》，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款及《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》的规定，无法确定真实性。一审法院未经审理即认定《客户申请表》的效力，证据不足。请求：1.撤销辽宁省高级人民法院（2017）辽民初79号民事裁定，将案件移送至有管辖权的香港法院审理；2.由山证国际承担案件受理费。

山证国际答辩称，1.《客户申请表》明确约定接受香港法院之非专属管辖权管辖。杨凯签订《担保书》的目的是为了确保冠丰有限公司（以下简称冠丰公司）遵守和执行主合同及《客户协议书》的约定，成功得到山证国际的融资款。杨凯同意接受香港法院之非专属管辖权管辖。2.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十九条规定，担保人杨凯住所地在沈阳，辽宁省高级人民法院对本案依法享有管辖权。3.根据海牙《选择法院协议公约》第三条规定，选择排他性法院需订立书面的、可断定的或有文件认证的协议。即双方当事人未明确书面约定香港法院排他性管辖，表明接受香港法院之非专属司法管辖权管辖。4.杨凯主张《客户申请表》未经公证认证程序与事实不符，山证国际向一审法院提交的所有证据均经过公证程序公证。一审法院依法对本案享有管辖权，杨凯就管辖权异议提出的上诉理由并不成立，应依法予以驳回。

本院认为，本案是涉港保证合同纠纷管辖权异议案。本案争议焦点问题是《保证书》中约定的管辖条款是否排除了一审法院的管辖权。

本案存在两个法律关系，一个是山证国际与冠丰公司之间的融资借款关系，一个是山证国际与杨凯之间的保证关系。其中山证国际与冠丰公司签订的《客户协议书》等股票融资系列合同为主合同，山证国际与杨凯签订的《保证书》为从合同。

融资借款关系的管辖条款系非排他性管辖。2016年9月22日，冠丰公司与山证国际签订股票质押融资合同，其中《客户协议书》中约定“本协议及其执行均受香港法律管辖。本协议双方均接受香港法院之非专属司法管辖权管辖。”上述管辖条款明确约定了香港法院的管辖权为非排他性管辖。

保证关系的管辖条款系排他性管辖。2016年9月22日，杨凯与山证国际签订《保证书》，为冠丰公司与山证国际之间签订的股票融资系列合同提供担保。《保证书》第26条约定“该担保书受香港法律的约束和解释，我/我们接受香港法院的司法管辖。”根据海牙《选择法院协议公约》第三条第二项的规定“除非当事人有明示相反的表示，当选择法院条款指定一个缔约国法院，或一个缔约国的一个或多个特定的法院时，应视为排他性管辖。”《保证书》中关于管辖法院的约定，应为排他性管辖条款。故双方就《保证书》产生的纠纷应由香港特别行政区法院管辖，一审法院对本案无管辖权。一审法院认为应根据主合同来确定从合同的管辖约定，明显欠妥，本院依法予以纠正。

综上，杨凯的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省高级人民法院（2017）辽民初79号民事裁定；

二、驳回山证国际证券有限公司的起诉。

山证国际证券有限公司预交的一审案件受理费人民币471983.80元，由辽宁省高级人民法院予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　武建华

审 判 员　骆　电

审 判 员　李桂顺

二〇一八年二月八日

法官助理　马赫宁

书 记 员　隋　欣